2017年司考线）【考点+章节+解析】

　　【解析】《刑法》第224条（合同诈骗罪）规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产……”本案中，合同诈骗100万元显然属于数额特别巨大的既遂，而另外120万属于未遂。对于部分既遂、部分未遂的数额型财产犯罪，理论上确实存在不同的观点，有的认为是成立总体的未遂，即220万元的未遂；有的认为仅认定为100万元既遂，另外的120万不用考虑；还有其他不同的观点。为了统一认识，2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”根据这一规定，本案中，100万（既遂）、120万（未遂）均属于“数额特别巨大”这一量刑幅度，根据该解释规定，应以合同诈骗100万既遂论处，当然，另外的120万元（未遂）作为情节加以考虑。司法解释对这类问题保持了较为一致的态度，例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”

　　本案来源于王新明合同诈骗案（最高人民法院指导案例62号），该案的“裁判要旨”指出：“在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。”该案的基本案情是：2012年7月29日，被告人王新明使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店，以出售该区古城路28号楼一处房屋为由，与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，并当场收取徐某定金1万元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安机关查获。次日，王新明的亲属将赃款退还被害人徐某，被害人徐某对王新明表示谅解。判决指出：本案中，王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据司法解释及北京市的具体执行标准，对应的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分为70万元，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减一档处罚，未遂部分法定刑幅度应为有期徒刑三年以上十年以下，与既遂部分30万元对应的法定刑幅度相同。因此，以合同诈骗既遂30万元的基本犯罪事实确定对王新明适用的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下，将未遂部分70万元的犯罪事实，连同其如实供述犯罪事实、退赔全部赃款、取得被害人谅解等一并作为量刑情节，故对王新明从轻处罚，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。

　　需要说明的是。对于加重构成（如普通抢劫与持枪抢劫），多数观点认为存在既、未遂的区分，少数学者否认。对于量刑规则（如数额较大、数额巨大、数额特别巨大），多数学者否认多层次的既、未遂，直接根据实际所得数额适用刑法，少数学者肯定也存在既、未遂的区分。最高司法机关对于量刑规则，采用了通说的观点。

　　【解析】乙所提供的钥匙，对于甲的盗窃行为虽然起到了一定的促进作用，但该促进作用仅延续至甲着手开门盗窃时。之后，乙所提供的钥匙对盗窃实行行为没有任何帮助，所以，乙的行为与甲的盗窃“既遂结果”之间不存在因果关系，乙不成立盗窃罪既遂。故A、B均错误。需要说明的是，不宜将心理上的帮助起到过度扩张理解的程度，乙提供的钥匙虽然对甲的盗窃提供了心理上的帮助，但该心理上的帮助也仅限于入户盗窃实行行为之前，也就是说，“甲用钥匙开张家房门，无法打开”之后，乙的行为对甲的盗窃没有任何的帮助。

　　“帮助犯的未遂”、“未遂的帮助犯”两个概念的厘清，是C、D选项的关键。所以“未遂的帮助犯”，是指帮助者一开始就以被帮助者的实行行为未遂而告终来实施帮助的。。换言之，这种帮助行为本身根本就不可能让被帮助者成功地完成犯罪。本案中乙提供的钥匙根本就不可能起到作用，这是一把没用的钥匙。故乙的行为成立“未遂的帮助犯”。“帮助犯未遂”指的是，帮助行为本身是有可能使被帮助的犯罪行为达到既遂的，但是，因为意志以外的原因导致犯罪未遂。例如，乙欲杀人，甲提供一把装有子弹的枪给乙，但乙带上这把枪后，仍然没有将被害人丙给杀害，被害人趁机逃走了。应该说，提供“装有子弹的枪”是有可能使被帮助的行为既遂的。应认定为帮助犯未遂。具体到本案，乙提供的钥匙自始就不可能帮助他人成功地实施犯罪，故应认定为是“未遂的帮助犯”。故D选项正确。

　　有的考生可能会觉得“帮助犯的未遂”、“未遂的帮助犯”这两对概念容易记混淆。其实一个很简单的方法就是，如果在帮助之前就决定了这种帮助行为根本不可能帮助他人完成犯罪（既遂），“未遂”是先定的，就认定为是“未遂的帮助犯”。如果帮助行为本身是有可能成功的（既遂），只是因为实行者意志以外的原因导致犯罪没有成功，应认定为是帮助犯的未遂，即“未遂”在后面。与此相对应的两个概念是“未遂的教唆”与“教唆未遂”，“未遂的教唆”是指教唆他人去实施根本就不可能完成（既遂）的犯罪，即教唆者自教唆行为之时就知道这种教唆根本不可能完成犯罪的。例如，甲明知被害人丙出国去了，教唆乙晚上去丙家杀害丙，就属于“未遂的教唆”，即“未遂”是教唆当时就已经“先”确定了的。“未遂的教唆”是指教唆人在教唆时已经预测被教唆人的行为最多只能达到未遂的情形，即行为人故意教唆他人实施不可能达到既遂的犯罪行为。例如，甲为干扰丙的正常生活，2017司法考试卷二解析知道丙的家中一贫如洗，却教唆乙入室盗窃丙的财物。A为考验C的胆量，教唆B用枪杀害C，但A在B着手实行之前，将B枪里的子弹全部卸掉。而“教唆未遂”是指，行为人的教唆行为本身是可能使犯罪完成（既遂）的，只是被教唆者在实行犯罪过程中，因为意志以外的原因未得逞，即“未遂”是在教唆之“后”才逐渐明确的，属于“教唆未遂”。例如，甲知道被害人丙今晚在家里，便教唆乙去丙家杀丙，但乙在杀害丙的时候，因意志以外的原因未得逞，乙的行为是故意杀人罪未遂，甲的行为属于“教唆未遂”，“未遂”是后来才显现的，因为被害人在家，是有可能成功的。

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